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服務業績

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建筑工程“黑白合同”之探析

發表時間:2014年8月7日 來源:

  一、建筑工程“黑白合同”之概念

  “黑白合同”又稱“陰陽合同”,其并非一個具體的合同,而是指合同當事人出于某種利益考慮,對同一合同標的物簽訂的、價款存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同,其中一份作了登記、備案等公示,而另一份僅由雙方當事人持有,其中登記備案的合同,稱為“白合同”,僅由雙方當事人持有的合同稱為“黑合同”。具體到建設工程領域,則是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質性內容相異的合同。通常把經過招標、投標并經備案的正式合同稱為“白合同”,把實際履行的合同稱為“黑合同”。

  二、建筑工程“黑白合同”之效力

  (一)“黑白合同”簽訂的時間點對其效力的影響

  “黑白合同”簽訂時間點通常有兩種情況:一種是“黑合同”簽訂在中標之前,黑、白合同均無效。在招投標之前,為了規避招投標帶來的施工方選擇的不確定風險,不少招標人就已與潛在的投標人進行了實質性內容談判,甚至一些情形下在進行招投標之前施工者就已進場施工。當設定投標條件或固定中標人后,建設方再按照政府部門監管要求舉行招投標。 這種行為不僅是嚴重干擾建筑市場的不正當競爭行為,而且違反了《招標投標法》的規定。《招標投標法》 第43 條規定:“在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。” 第 55 條規定了依法必須進行招標的項目,當事人進行實質性談判影響中標結果的,中標無效。如果“黑合同”簽訂在中標之前,結果又是“黑合同”的一方成為中標人,一般自然影響了中標結果,中標無效。這種情況屬于典型的虛假招投標,因此簽訂的“白合同”也就不具有法律效力。另一種是“黑合同”簽訂在中標之后,根據雙方協商,又對備案合同進行實質內容的更改,簽訂實際履行的補充協議。現實中大部分情況下是建設方利用自身的優勢地位迫使施工者接受不合理要求,訂立與招投標文件、中標結果實質性內容相背離的協議。還有些時候,招標人和中標人為了共同的利益,對原合同進行實質性內容的變更,形成了“黑合同”。《招標投標法》第 46 條規定:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。該法第 59 條規定:“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的,責令改正;可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。” 并且《最高人民法院審理建設工程施工合同的司法解釋》第 21 條有明確規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。可見,“白合同”合法有效成立后,當事人再行簽訂“黑合同”變更實質性內容,該變更不具法律效力。

  (二)招投標的強制與否對“黑白合同”效力的影響 

  招投標的強制與否決定“黑白合同”工程是否必須招投標,也將直接影響“黑白合同”效力的判定,對依《招標投標法》必須進行招投標的工程項目,雙方簽訂的“黑白合同”的效力在上文中已經得到闡述,下面將著重闡述一下依照《招標投標法》 不是必須進行招投標的工程項目,所簽訂的“黑白合同”的效力如何判定呢?我國法律并未要求所有的工程項目都必須進行招投標,一些地方政府或者具體行政主管部門從規范建筑市場角度出發,對法律并未要求必須招投標的工程項目要求進行招投標。實際操作中,許多建設單位并未事先進行招投標而是直接與施工單位簽訂建設工程施工合同,將工程發包給施工單位,但為了辦理有關建設工程手續而進行徒具形式的招投標或者編造招投標的“事實”并簽訂與編造的招投標“事實”相應的“白合同”以應付主管部門的檢查。在此情況下,如果雙方已明確,“白合同”僅用于辦理建設手續之用而不作實際履行之用,這樣的“白合同”實際已經變成了“黑合同”的一部分, 在法律法規沒有明文禁止的情況下,當事人簽訂“白合同”的行為并不違法,故“白合同”并不當然無效,但其效力僅限于當事人的意思范圍,即用以辦理手續,而不應直接以之作為結算工程款的依據;“黑合同”是否有效,則應看其是否存在合同無效的其他情形,若不存在,則應認定為有效,并據以確定雙方的權利義務。

  三、建筑工程“黑白合同”的爭議解決規則

  《招標投標法》第46、47條規定:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同;招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。依法必須進行招標的項目,招標人應當自確定中標人之日起十五日內,向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。”據此可知,中標合同必須符合招投標文件的實質性內容,強制性招標項目的中標合同還應當履行備案手續。實踐之中,招標人與中標人經常在此前或者此后另行訂立一份或數份與中標合同實質性內容不一致的其他合同,中標合同束之高閣,其他合同則付諸履行,工程價款糾紛產生后,一方主張以中標合同為結算依據,對方則堅持以其他合同為結算依據,究竟應當以何為準?對雙方利益影響極大,無不產生爭議。

  (一)屬于“黑白合同”的數份合同的爭議解決規則 

  針對數份合同之爭,《建設工程施工合同司法解釋》第21條提供了解決規則:當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。本文將備案的中標合同稱為“白合同”,將另行訂立的其他合同稱之為“黑合同”,司法解釋確立以“白合同”為結算依據的理由是: (1)根據《招標投標法》第46條、第59條,“黑合同”背離招標投標文件的實質性內容,應當責令改正,自然不能作為結算依據;(2)根據《招標投標法》第3條、第47條,依法必須招標的施工項目都是國家投資融資,或者關系社會公共利益、公眾安全的項目,備案屬于政府有效監管手段,有利于維護交易規則和交易秩序;(3)根據《招標投標法》第41條,中標條件之一是能夠滿足招標文件的實質性要求,以黑合同為結算依據意味著將不滿足招標文件實質性要求的投標文件作為中標文件,嚴重侵犯其他投標人的公平競爭權。 適用《施工合同司法解釋》第21條,應當進一步確定什么是“白合同”。“白合同”應當符合以下條件:(1)與黑合同屬于同一建設工程,工程范圍以招標文件和施工圖確定;(2)白合同與招標中標文件實質性內容一致,通常認為價款、質量、工期是實質性內容; (3)中標有效,不存在《招標投標法》第50條、52條、53條、54、55條、57條規定的中標無效的情形 (4)招標人向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告,中標合同履行備案手續。 

  (二)不屬于“黑白合同”的數份合同爭議解決規則 

  《施工合同司法解釋》 第21條提供了“黑白合同”引發的工程價款結算爭議解決規則,但“白合同”條件較為嚴格,實踐中存在大量不屬于“黑白合同”而又是數份合同的情形,必須為其提供解決規則。數份合同效力之爭,應當考慮:(1)工程項目是否必須招標,必須招標而未招標訂立的合同為無效合同;(2)中標合同是否存在中標無效的情形,存在則為無效合同;(3)中標合同是否符合招標投標文件的實質性內容,背離則不得做為結算依據;(4)后合同有效,可以在非實質性內容上補充、變更前合同;(5)除非另有約定,備案不是合同生效要件,未履行備案手續不影響中標合同效力。
實踐之中,數份合同表現形式撲朔紛繁,難以一言窮盡,應當根據現行法律和立法精神去一一甄別。

  四、“黑白合同”相關法律適用

  最高人民法院 2004 年 9 月 29 日公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用 法律問題的解釋》第 21 條作出明確規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程款的根據”。這一司法解釋為處理此類糾紛提供了統一的法律尺度。 

  正確理解本條司法解釋的含義,需要注意以下幾點: 第一、本條司法解釋的法律依據是《中華人民共和國招投標法》第 46 條,“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標和投標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。 第二、本條司法解釋的適用范圍是依法進行招投標并根據中標文件簽訂建設工程施工合同的建設項目,根據中標文件簽訂并備案的這一份合同就是通常所說的“白合同”,即中標合同。根據《中華人民共和國招投標法》第 10 條,招標分為公開招標和邀請招標,因此這兩種形式的招標項目都屬本司法解釋的適用范圍,直接發包即議標的項目則不在本司法解釋調整范圍之內。 第三、“黑合同”訂立的時間不影響“白合同”作為結算依據。被稱為“黑白合同”的兩個不同版本的合同,在簽訂的時間上可以存在多種狀態。最高院認為:從《中華人民共和國招投標法》相關規定來看,對于兩份合同性質的認定,并沒有將合同簽訂的時間作為一個標準,只要是當事人以規避中標合同為目的而另行訂立的其他合同,不管簽訂的時間在中標前還是中標后,都不影響對“黑白合同”性質的認定。 第四、兩份合同必須是“實質性內容不一致”,才能稱為“黑白合同”。但是,對于哪些屬于合同的“實質性內容”,《招投標法》和司法解釋卻都未有明示地規定。最高人民法院根據建設工程施工合同的特點,認為是工程價款、工程質量以及工程期限這三項構成合同的 “實質性內容”,并且對于這三項內容作出重大修改,可以認定構成了“黑白合同”。另,需要注意的是,最高人民法院的這條司法解釋并沒有排除建設施工合同雙方當事人依法變更合同的權利,因為合同變更是《合同法》賦予合同當事人的法定權利。例如:在中標合同履行過程中客觀情況突然發生了重大變化,又或是設計發生重大變更導致工程量的重大增減,承包人與發包人經協商對中標合同的實質性內容作出修改,這應當屬于正常的合同變更情況。總之,既要保證當事人的合同變更權不受限制和排除,又要防止當事人通過簽訂“黑白合同”作為不正當競爭的手段,這就是本條司法解釋的設立初衷,同時在實踐操作過程中還有賴于法官的自由裁量。

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